一场突如其来的新冠病毒，打乱的不仅是中国人最为重视的新春佳节的团聚欢乐，还使劳动用工领域固有的节奏发生了变化。这些变化，有些延续了原来劳动用工中就有的难点、疑点，有些则是疫情引发的新情况、新问题。

　　本刊记者日前专访上海著名劳动法专家、有“三剑客”之一称号的原上海市第一中级人民法院法官、上海市劳动和社会保障学会常务理事暨劳动法专业委员会副主任郭文龙，著名劳动法专家、华东师范大学特聘研究员徐仁华，就疫情中劳动用工领域中的“堵点”，进行“双雄会”析疑，通过他们的观点，以期给劳动者和用人单位以启示。

　　记者（以下简称记）：疫情发生以来，居家办公成为一种流行，也成为现代信息社会的一种趋势。那么，对于居家办公，企业应该如何履行管理职责？哪些方面又会引发当事双方的劳动争议？

　　郭文龙（以下简称郭）：居家办公这种工作形态，其实疫情发生前就已经存在。它是由于技术条件成熟后，基于社会需求而产生的，比如：女性员工怀孕、重要岗位的职工身体不舒服等。可以说，这是现代技术发展创造的一种工作模式。但可以肯定的是，这种工作模式，对制造业来说，不会成为主要趋势，而只是一种补充形态。

　　居家办公这种工作形态，我认为更适宜采用不定时工作制。一般而言，能够居家办公的，都不是一线员工。他们承担的责任，与一线员工有差异。因此，对他们的考核，企业更应该注重结果管理，而不是过程管理。企业人事不要过多地纠结于居家办公者工作了多少时间，而是要设定目标，注重时间节点与工作目标的匹配性和完成度。

　　疫情期间的居家办公，由于相关政策的扶持，得以认可。但居家办公毕竟隶属于特殊工时制范畴。以后要不要审批？如何认定？这些都需要劳动法律法规进一步完善。

　　记：居家办公除了管理上的难点以外，还有一个不可忽视的地方：如果员工在家受伤或死亡，能否认定为工伤？

　　郭：居家办公与生活场景是无法彻底分开的。员工在电脑前编程，厨房水开了，必然会先去冲水，再回到电脑前，假设其间滑倒造成骨折，工伤如何界定？

　　按现有标准，要么认定为工伤，要么不认。但不管认与不认，员工居家办公，其场景几乎是无法调查的。因此，为了更加科学、审慎地做好工伤认定工作，我认为，在认与不认两种极端标准之间，应该有一个新标准，以适合现代劳动用工新趋势。

　　记：疫情防控期间，企业是否有权单方面综合调剂使用职工年度双休日？

　　徐仁华（以下简称徐）： 疫情期间，上海市人民政府出台了沪府规（2020）3号《上海市人民政府关于印发上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》，其中第二十二条规定，实施灵活用工政策。因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定。

　　在这个前提下，如何调剂呢？

　　假设一家单位在2月10日符合上海市规定复工条件，但有员工A因自身或其他多种原因造成无法如期返工上班，在2月10日至2月14日未提供劳动。员工A在复工后，可以连续或累计在每周工作6天，以此弥补2月份作为提前休息的5天。

　　但必须指出的是，因政府强制措施造成延迟复工且实行标准工时制的企业，复工复产后不可以在2020年度内安排劳动者补回等量工作时间。安排劳动者延长工作时间的，用人单位应依法支付加班工资。实行综合计算工时工作制的职工，按综合计算工时相关规定处理。

　　企业在强制措施结束后复工，可以综合调剂使用年度双休日，但不能违反劳动法规定的每周工作天数限制。

　　《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日（在标准工时制前提下）。国家规定的休息日是确保劳动者的体能和健康，作为用人单位安排劳动者每周工作六天，在确保劳动者每周至少连续休息24小时的前提下，安排每周工作六天并不违反法律规定。

　　但调剂补工不能违反劳动法规定的工作时长限制。《国务院关于职工工作时间的规定》规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。先休息后补工，每周工作6天，在工作时长上的确突破了每周40小时的规定，但是并未违反法律规定。原因是《劳动法》第四十一条规定，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。补工时每周工作六天，每月增加4天的补工时间是32小时，在延长工作时长上并未超过法定标准。

　　当然，作为企业来说，切莫把“综合调剂使用年度休息日”与“企业停工、停产放假”混为一谈。企业停工、停产，放假员工的劳动报酬定性，依据《上海市企业工资支付办法》规定，在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。在此期间再实施综合调剂使用年度休息日的方案，显然不合理。

　　如果员工不同意调剂如何处置？

　　依据劳动合同法规定，直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。经过民主程序的综合调剂使用年度双休日方案应当视为有效。

　　记：假如因企业原因延迟复工，与职工协商以年休假抵冲，职工不同意怎么办？

　　徐：第一，关于使用年休假问题。

　　假设 A企业从2月9日起至今连续放假，期间将员工的本年度年休假按照员工的不同标准抵充，但是个别员工不同意。有员工说本人今年10月结婚，准备将年休假与婚假连在一起度蜜月，不同意单位现在抵冲年休假。这一纠纷该如何处理？

　　首先，享受年休假的主体是哪些人？

　　《职工带薪年休假条例》规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。这里所说的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

　　对于特殊人群是否享有带薪年休假，则有所区别：非全日制工作人员、聘用的退休人员、非正规就业劳动组织及其人员原则上不适用年休假办法，但双方另有约定的，从其约定。

　　其次，如何休年休假的决定权是在员工手里还是在用人单位手里？

　　依据“条例”，年休假的统筹安排权属于用人单位，前提是在一个年度内安排。用人单位在考虑职工本人意愿的情况下有最终决定权，但是要跨年度安排必须得到员工同意。

　　最后，按照上述案例中，员工可以因本年度计划请婚假，不同意单位在疫情放假期间先用年休假抵充吗？

　　该职工的这种诉求不能得到支持。依据劳动部的文件和上海市的解答口径，除了政府原因延长假期和延迟复工期间不能用年休假抵充外，对因受疫情影响职工不能到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，企业与职工协商优先使用带薪年休假的，如协商不一致，企业仍可统筹安排年休假。

　　记：疫情期间，不少企业门庭冷落车马稀，比如旅游业、会展业等，而新零售业则随着需求的增长，呈现爆发式发展。一边是员工需要“消化”，一边是“用工荒”。“共享员工”这一带有“借调”性质，又不同于传统“借调”意义的用工方式出现了。对于这种边界不清的新型用工方式，可能引发的争议点有哪些？

　　郭：共享用工方式，在疫情期间受到广泛关注。事实上，不少带有明显季节性生产特点的企业，早就有这种需求，也有人请我参与这方面的讨论。

　　我个人认为，在我们既有的法律条件下，距离共享用工关系最近的法律关系，是“借用”。但我国法律目前一般还只承认单一的劳动关系。

　　限于现有的法律规定，如果采用共享用工方式，三方协商肯定是前置条件，即借用方、出借方和员工之间的协商。

　　但即便是通过协商方式产生后的共享用工，风险点依然是存在的。其最大的风险点，第一个是工伤认定问题。这就需要在协议中明确。如果明确了，工伤认定及工伤赔付责任可以实现。第二个是职业病问题，假如出借的职工原岗位不属于职业病范畴，借用单位的岗位是职业病范畴，那么对职工的安全保护以及后续治疗、检查等，都需要共享用工企业在协议中有明确的体现和安排。

　　共享用工，一般而言，都是同一地区，不太可能异地使用。我个人主张，由共享用工三方协商产生的协议，如果不周全，容易引发争议与纠纷，这对劳动者的权益维护带来很大的难度，立法部门似乎可以对这种疫情期间流行的用工方式予以调查研究，出台相关的规定，使灵活用工真正“灵活”起来。

　　记：疫情期间，有的企业以经营困难为由，单方面调岗降薪，这种做法合法合理吗？如果确有困难，在何种情况下实施调岗降薪才是有效的？

　　徐：劳动报酬是依据《劳动合同法》，在双方劳动合同中体现的必备条款。如果双方在劳动合同中约定确认，依据法律规定的客观实际重大情况及不胜任工作等法定情形，在合理的基础上岗变薪变，薪变幅度约定在一定的范围内，该项约定视为有效。

　　但是，此次新冠病毒疫情期间，有的企业以经营困难为由，单方面调岗降薪，判断其是否合法合理应分为二种情况：

　　（1）法定程序的集体协商降薪

　　2020年1月27日上海市人力资源和社会保障局“关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知”第三条，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整酬薪。

　　企业通过与工会代表签订集体合同，整体降薪控制在一定幅度内，约定降薪时间控制在疫情期间，待疫情结束恢复原工资福利待遇。这种在合法程序下的约定有效，在此法定程序合法的情形下，如果个别员工不同意，是不予以支持的。

　　（2）一对一协商降薪

　　如果一对一与员工协商降薪，经协商员工不同意，那么必须按照上海市企业工资支付办法第十二条规定，一个周期内按照约定支付工资。超过一个周期按照不低于本市最低工资标准支付。

　　如何理解“一个工资支付周期内”呢？依据最近人社部的口径解释，企业停工停产的起止日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中一个工资支付周期最长不超过30天（不剔除休息日、法定节假日等各类假期）。

　　比如，某企业实行月薪制，从2月10日起停工停产一直延续到3月30日，其中2月10日至3月10日为第一个工资支付周期（30天），3月11日至3月30日为第二个工资支付周期。

　　如何理解“不得累计计算”？对企业停工停产后复工，复工后再次停工停产的，每中断一次需要重新计算，不得将两次停工停产的时间累计计算。

　　比如，某企业从2月10日起停工停产一直延续到2月20日，则此期间为第一个工资支付周期，之后企业复工复产，但3月1日企业再次停工停产，第一个工资支付周期则要从3月1日重新计算，不得将2月10日至2月20日累计计算在内。

　　因为疫情原因，企业一部分人员到岗上班，还有其他一部分的人没法正常到岗，可否以这个理由对其他员工进行调岗？

　　可以调岗。因为疫情原因导致有一部分员工不能到岗，单位根据工作需要，可以临时安排其他部门或者岗位的人员进行代岗，对工作岗位和工作内容进行临时调整，这具有必要性和合理性，员工应当服从单位的合理安排。这种工作内容和工作岗位的调整，是针对疫情防控阶段的临时安排，如无其他合理事由，在疫情结束或临时调整的理由消失后，应当回复原状继续按照劳动合同约定履行，这并不意味着单位可以借此直接单方变动员工的工作岗位和工作内容，这和正常履行劳动合同期间调整工作岗位有所区别。

　　记：受疫情影响，有的企业只有部分订单，但完成任务需要开动整条流水线，此时，企业可不可以缩短工时的方法，减少对职工的工资支付？

　　郭：缩短工时，有两种形态。一种，是原来企业订单较多，需要加班，现在不需要加班加点，这对当事双方来说，也是一种“缩短”工时，这也是法律倡导的。另一种，在法定的8小时标准工时制里缩短工作时间，我国现行法律制度没有给出处理模式，企业如果以缩短工时为由，想通过减少劳动合同约定的工资，期盼员工共渡难关，只有通过协商的方式解决。

　　但必须指出的是，如果协商不成，企业不能减少劳动者的劳动报酬。

　　记：目前来说，企业与职工劳动争议最大的问题之一，就是延期支付工资问题，如果企业经营确有困难，发生延期支付工资的情况，企业延期时间为多少天？需要走什么流程？

　　徐：根据相关规定，企业受疫情影响生产经营困难导致暂无工资支付能力的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间一般不超过30天。

　　记：疫情期间，职工以企业不发口罩等防疫物资为由，拒绝上班，这是无理取闹，还是合理要求？

　　徐：疫情防控期间正常复工的企业，应告知劳动者已采取的疫情防控措施。在企业提供了必要的防疫措施和劳动保护的前提下，对经劝导无效无正当理由拒绝返岗的劳动者，企业可按照劳动合同法的有关规定，与其依法解除劳动合同。

　　记：作为一名著名的劳动法法官，郭老师对处理疫情中的劳动用工争议有什么好的建议和意见？

　　郭：疫情期间，政府动用了“举国之力”，初步打赢了防疫阻击战，显示了强大的力量。

　　但随着复工复产的持续开展，如何维护好职工合法权益和促进企业发展，在劳动用工领域中，这是当下最值得关注和重视的大事。

　　如果单纯从法律角度考察，我国的劳动法律，绝大多数都是在经济向好阶段制定的，但经济社会发展，必然有波峰与谷底。因此，我们的劳动法律，需要适应不同时期、不同阶段的经济波动，特别需要适应新技术的开发、新颖劳动用工关系的产生。像记者提问的企业订单不足，但流水线必须开工，能否缩短法定工作时间，以减少标准工时制职工的报酬问题，我国的劳动法律法规里，没有相应的条款，这就需要进一步的完善。

　　而人类社会的文明和发展，其本身也是一种不断进化的过程。